缺陷改进

　　（一）旋转门条款的规范体系

　　我国已经初步建立以《公务员法》第102条为核心的旋转门条款规范体系，但是该体系内外较多扞格不入，亟待协调一致。

　　第一，旋转门条款立法与党纪的协调。2005年《公务员法》第102条与1993年《国家公务员暂行条例》第73条差异较大，缺乏立法上承继关系，就内容而言，应当为中办13号文法制化的产物，这充分地反映党的政策对立法的先导与指引功能。虽然党纪可以不同于甚至严于法律规定，但是同样受利益均衡架构中比例原则的约束，尤其党纪需要借助法律手段得以实现时，党纪与立法之间应保持协调。中办13号文与第102条文字表述略有差异，内容区别不大，但是浙江省等一些地方党委相关文件在细化中办13号文的同时，又做出一些突破中办13号文及第102条的限制性及义务性规定，实施中产生较大争议。

　　第二，旋转门条款立法内部的协调。2005年《公务员法》是我国干部人事管理的第一部总章程性质的法律，第102条应是旋转门条款规范体系的基础规则。《公务员法》第2条规定，公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，一般认为包括：中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、民主党派机关的工作人员等七大主体。不同主体对公务员授权内容迥异，即使行政机关公务员所行使的公权力也难以概括，相应地旋转门条款的平衡点应有所区别，适用第102条进行一刀切式规范显然缺乏合理性，应由其他法律、法规、规章及规范性文件予以具体化或者针对特殊性加以特别规定。因此，第102条应为原则性或程序性规定，并通过特别立法授权，形成法制统一的旋转门规范体系。

　　第三，特殊公务员旋转门条款立法的协调。《法官法》、《检察官法》、《律师法》是关于特殊公务员仅有的旋转门条款立法，立法的正当性被《公务员法》第2条第2款所承认，“法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定”。《法官法》、《检察官法》的有关规定基本一致，却同《律师法》大相径庭。其中，《律师法》第36条规定相当于《法官法》第17条第1款和《检察官法》第20条第1款，无“不得以律师身份”的限定语，规制更为严厉；《法官法》第17条第2款与《检察官法》第20条第2款则是《律师法》所未规定的内容，“不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”，具有永久性涵义，规制未免过于严苛。三部法律相互冲突的条文都是2001年第九届全国人大常委制定的，这反映部门立法主导下，不同利益团体对旋转门条款涉及利益考量及平衡的差异，而立法过程对差异协调不力，这应为其他特殊公务员旋转门条款立法所警惕。

　　（二）旋转门条款的规制限度

　　旋转门条款是对公务员离职后从业予以规制，规制限度是否合理主要取决于对象、内容及方式的安排，《公务员法》第102条规定存在不同程度问题，应加以改进：

　　第一，旋转门条款的规制对象。一般而言，职务特殊和职位较高的公务员离职后不适当从业对政府公正廉洁影响较大，规制力度应更强。第102条对原系领导成员的公务员与其他公务员分别设定三年与两年的冻结期，浙22号文又将原系领导成员的公务员分为机关领导成员与其工作部门、内设机构或工作部门的内设机构的领导成员，并分别设定限制范围，但这些分类还是过于笼统、粗略。美国、英国、法国等西方国家的公务员制度较成熟，职务分类制度比较健全，[6]旋转门条款与职务之间紧密联系，相关规制程度更为合理，值得我国借鉴。此外，2005年《公务员法》第16章专门规定“职位聘任”，在法律上正式承认公务员聘任制度。聘任制符合新公共管理运动所倡导理念与制度的市场化、契约化、弹性化，突破公务员终身制和合理有效流动的壁垒，昭示我国组织人事管理由“制度”转向“人”，由“人员管理”转向“人才资源开发性”基本思路。但是第102条适用于聘任制公务员，则明显缺乏合理性，一方面聘用制限于专业性较强和辅助性且不涉及国家秘密的职位，旋转门条款的正面意义不大；另一方面聘任期限为一年至五年，旋转门条款对离职公务员职业自由的二或三年限制的负面效果却较为严重。笔者认为，聘任制公务员应为第102条适用的例外情形，而聘任合同是聘任制公务员管理的重要依据之一，可参照《劳动合同法》，增设竞业限制条款，即公务员在解除或者终止聘任合同后，受与有关机关事先约定的范围、地域、期限的竞业限制，但是期限不得超过二年，期限内按月给予经济补偿。公务员违反竞业限制约定的，应当承担违约责任。

　　第二，旋转门条款的规制方式。各国旋转门条款的规制方式有所不同：美国依据规制对象的身份和职务而异，设定不同的限制性规范；英国采取许可制，对公务员离职后特定从业予以事前审查；日本等多数国家则采取原则禁止、例外许可的方式。1993年《国家公务员暂行条例》第73条类似英国式许可模式，即公务员辞职后二年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性的事业单位任职，须经原任免机关批准。第102条则采美国式禁止模式。已公开的立法资料没有说明立法模式取舍的理由，笔者认为大概有以下：一是为与中办13号文的相互衔接；二是《国家公务员暂行条例》第73条停留于纸上，实践中基本无有关事例；三是公务员主管部门的知识与能力难以胜任许可审查工作。美国式禁止模式需要配套极其详尽规范，第102条粗略的一刀切的规定难免伤及无辜，政府与国有企业间频繁的人事流动也屡屡挑战第102条的法律权威。因此笔者认为，我国旋转门条款的规制方式应借鉴日本式原则禁止、例外许可，即与原工作业务直接相关的职务性范围予以明确禁止规定，而对于地域性范围则采取许可方式。此外，经过许可也允许有关公务员离职后在相关国有企业、事业单位任职。

　　第三，旋转门条款的规制范围。规制范围决定旋转门的宽窄，是旋转门条款立法的重点，第102条规定亟待以下方面的填补修改：一是“原工作业务”的界定。旋转门条款规制离职公务员规定期限内“与原工作业务直接相关”的从业，但是公务员离职前可能短期内发生工作业务变动，例如担任领导成员的公务员退休前通常的“退二线”，将原工作业务限于离职期日的现职，难以实现旋转门条款的防弊目的。原工作业务应当由公务员离职期日向前延伸规定期限内所担任过的职务，参照域外相关立法经验及浙22号文，第102条“原工作业务”应为现职和辞职前三年内担任过的其他职务。二是禁业范围的界定。第102条以“企业或者其他营利性组织”及“营利性活动”为限，但是营利性活动与非营利性活动区分困难，非营利性组织也可能进行营利性活动，即使离职后公务员为非营利性组织任职从事非营利性活动，也存在滥用公共资源、破坏公平竞争之虞，因此不应区分营利与非营利，一体予以限制，并加入许可方式以避免矫正过枉。三是规制行为的界定。虽然第102条规制离职公务员的任职和活动两种从业行为，但是不够具体明细，例如任职不应限于企业董事、经理等法定职务，还应包括顾问等非法定职务。此外，域外立法通常将内部消息的披露纳入旋转门条款的规制行为之列，例如1994年加拿大《公务员利益冲突和离职后行为法》规定，前政府官员进入非公共部门后不得向他们的当事人提供公众尚不知道的有关他们曾工作过的部门或在他们任职期满前一年曾有直接或实质性关系的部门的计划和政策。《公务员法》第12条规定，公务员应履行保守国家秘密和工作秘密的义务，而国家秘密受《保守国家秘密法》的保障，工作中知悉其他内部消息，例如竞争对手的商业秘密等，目前仅有部分领域受到法律规制，例如2001年修正《税收征收管理法》第8条第2款规定，“税务机关应当依法为纳税人、扣缴义务人的情况保密”，因此第102条应当增设规制离职公务员披露内部消息的一般性规定。

　　（三）违反旋转门条款的责任及追究

　　“制裁是由法律秩序所规定以促使实现立法者认为要有的一定的人的行为”，[7]责任及追究的设计是制裁违反旋转门条款的基本途径。第102条相关规定有所创新，但是存在较大缺陷，是窒碍难行的主要因素。

　　第一，旋转门条款执法主体的确定。1993年《国家公务员暂行条例》及1995年《国家公务员辞职辞退暂行规定》为许可模式，虽然缺乏责任规定，但是明确以原任免机关为许可机构。这种制度的优点在于化解离职人员数量较多及规避范围专业性产生的执法压力，缺点是公务员离职后与原任免机关已缺乏法律上及事实上的关系，原任免机关的执法正当性不足，且如果原工作业务不限离职时的现职，还包括之前规定期限内所担任过的职务，那么可能发生多主体执法的冲突与缺位。第102条改变原立法模式，以原所在机关的同级公务员主管部门为首要执法主体，及县级以上工商行政管理部门为辅助处罚主体。笔者认为，立法引入工商行政管理部门为旋转门条款执法主体之一，主要原因：一是原公务员主管部门，即人事部门，主管范围基本上属于内部行政，而旋转门条款的行政相对人为离职公务员及接收单位，具有外部行政的特征；二是第102条规定对离职公务员及接收单位实行双罚制，而接收单位以营利性为限，与工商行政管理部门的监管领域存在大量重合，能够利用既有行政资源。但是，工商行政管理部门的监管无法覆盖所有营利性领域，况且旋转门条款有必要向非营利领域延伸，2008年大部制改革中，人事部、劳动和社会保障部已整合为人力资源和社会保障部，具备外部行政的条件，应重新确定旋转门条款执法主体。依据1978年《从政道德法》（Ethics in Government Act of 1978），美国专门在联邦人事管理局内设立联邦道德规范办公室，负责调查和指导联邦政府官员的廉洁和道德水准等工作，1989 年该机构从人事管理局脱离出来，升格为独立的副部级单位联邦道德规范局。[8]借鉴美国经验，结合我国国情，笔者主张由各级人力资源和社会保障部门与监察部门联合设立相对独立的公务员伦理委员会负责我国公务员伦理建设，包括对旋转门条款实施中的许可、监督，具体处罚执行机构由人力资源和社会保障部门担任。

　　第二，离职公务员从业情况报告义务及责任。信息不对称是旋转门条款实施的关键，有关部门无从掌握公务员离职后的动向难以实现有效地规制。浙22号文件关于辞职后从业行为的监督，即提前退休的领导干部退休后三年内，应每年年底向其原所在单位党委（党组）报告离职后的从业情况，对修改第102条具有重要参考价值。笔者认为，立法应增加对离职公务员从业情况报告义务的要求，报告义务分为事前报告与年度报告两种，属于例外许可事项的，应在事前向公务员伦理委员会提交申请，经审查被许可方可从业；在规定期限内，离职公务员每年年底向公务员伦理委员会递交本年度从业情况的报告。为确保有关人员严格履行从业情况报告义务，立法应单设对应的法律责任规范，即对于延迟报告、部分报告、拒绝报告及虚假报告的，不论是否符合旋转门条款的规制情形，仅就违反从业情况报告义务，追究其行政责任。

　　第三，违反旋转门条款的责任类型及内容。依据第102条规定，违反旋转门条款应承担行政责任，但是离职公务员作为规制对象，仅在公务员主管部门责令限期改正，逾期不改正的情况下，由工商行政管理部门没收从业期间的违法所得，而接收单位却由工商部门根据情节轻重处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。《律师法》则将板子打在离职公务员身上，即第47条规定，从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼代理人或者辩护人的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚。二者相比，《律师法》规定较为可取，而第102条存在违法主体混淆的问题，尤其当离职公务员从事与原工作业务直接相关的营利性活动时，因欠缺接收单位，限于没收违法所得的行政责任明显偏轻。因此，笔者认为，应修改第102条，规定有关部门有权没收离职公务员违反旋转门条款的违法所得，并视情节轻重处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并适当地降低或取消离职后的待遇。接收单位明知相关人员违反旋转门条款，仍然接受任职的，应承担一定行政责任。虽然2009年《刑法修正案（七）》第388条第2款认定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为，构成受贿罪，但是受贿罪处罚的证据要求较高且适用范围小于违法旋转门条款涉及的领域，因此笔者认为应借鉴美国、英国、日本等国家的立法经验，直接规定离职公务员违反旋转门条款且情节严重的追究相应的刑事责任。

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